§ 3. Законодательство и управление в России.

§ 3. Законодательство и управление в России¹*

Итак, современная конституционная теория различает законодательство и управление только по форме в зависимости от того, кем издаются данные акты: от одного ли правительства, или от правительства совместно с народным представительством. Если так, то применимо ли различие законодательства и управления в России, представляющей неограниченную монархию, не имеющую народного представительства?

Господствующее в нашей юридической литературе воззрение дает на это отрицательный ответ, отвергая возможность провести различие между законодательными и другими непосредственными актами монарха. Однако, в Своде Законов и в особенности в Основных Законах и в учреждении Государственного Совета нельзя не заметить весьма ясно выраженного стремления провести и у нас различие проявления верховной власти в порядке законодательном и в порядке управления. Следует ли признать это стремление неосуществимым? Мне думается, что нет.

Тот вывод, к какому пришла западная литература по вопросу о различии законодательства и управления, сводится в сущности к тому, что различие это не материальное, а формальное, что законодательные и правительственные акты различаются не по содержанию, а только по форме. Что же касается определения самой формы законодательных актов, то это уже частная подробность, не относящаяся к существу вопроса. Так как западные писатели имеют дело исключительно с конституционными государствами, где законодательная власть осуществляется не иначе, как с участием народного представительства, то весьма естественно, что они и выставляют такое соучастие, как признак законодательных актов. Но заключать отсюда, чтобы соучастие народного представительства было бы единственно возможной отличительной формой законодательства, отнюдь нельзя. Это было бы все равно, как если бы кто, привыкнув иметь дело с конституционной монархией и с присущими ей формами, стал бы отрицать возможность обособления законодательства в республиках, потому что нет монарха, который бы утверждал законы, или в непосредственных демократиях, потому что там нет представительства. Каждому государственному строю свойственны свои особые формы. Но понятие законодательства не обусловлено какой-нибудь определенной конкретной формой. Понятие законодательства предлагает только обособление в общей сфере верховного управления особой группы актов власти, имеющих одну определенную форму, придающую им высшую, безусловную силу, делающую их последним проявлением государственной власти и мерилом всех других актов государственного властвования. Такое обособление возможно и без ограничения власти монарха, потому что и неограниченная власть монарха может проявляться в различных формах, из которых одним может быть присвоено высшее значение, большая сила, другим — низшее значение, меньшая сила. Мало того: для обязательной силы велений и неограниченного монарха требуются некоторые формальные условия. Да иначе и не может быть ни в каком государстве.

Такой порядок, при котором бы всякое случайно выраженное пожелание монарха уже признавалось создающим обязательные нормы, был бы стеснителен и невыносим прежде всего для самого же монарха. Хорошо иметь много золота, но если все, к чему прикасается человек, станет превращаться в золото, то он умрет с голода. Хорошо обладать властью, но если каждое сказанное слово превращается в обязательное веление, то такой избыток власти не может не гнести и самого властителя. Сам властитель не может поэтому не чувствовать потребности определить условия и формы, при наличности которых сказанное им должно получать обязательную силу для того, чтобы он мог сознательно осуществлять свою власть. К этому присоединяется еще естественная забота властителя о том, чтобы веления его при передаче не искажались, а для этого необходимо установить определенные формальные признаки подлинности передаваемой подчиненными органами воли властителя.

Но, может быть, на это возразят, что каковы бы ни были разнообразны формы повелений, исходящих от неограниченного монарха, все они, как исходящие из одной и той же власти, будут по необходимости иметь одну и ту же силу, один и тот же авторитет.

Несмотря на широкую распространенность такого взгляда, его нельзя признать правильным. Нельзя, в самом деле, согласиться с тем, чтобы акты одного и того же органа власти не могли иметь различную силу, быть не в одинаковой степени обязательными. Напротив, можно указать множество примеров того, что актам одного и того же учреждения присваивается существенно различное значение. Так, один и тот же суд может постановлять и окончательные решения, не подлежащие обжалованию, и такие, которые допускают обжалование, решительные определения и частные. Так, административные акты органов подчиненного управления могут быть и проявлением дискреционной власти, и власти, урегулированной законом. И это различие значения актов одного и того же органа может иметь место в применении к деятельности не только подзаконных органов, но и органов верховного управления. Так, различие основных и обыкновенных законов не предполагает вовсе издание их различными органами. Напротив, эти категории законов различимы и там, где все законы, и основные, и обыкновенные, издаются одним и тем же законодательным учреждением, Необходимо только установление для них различных форм. Так, в Бельгии, Португалии, Голландии изменение конституции совершается тем же парламентом, который издает и обыкновенные законы, требуется только, чтобы после возбуждения вопроса об изменении конституции были производимы новые выборы. Во Франции и Пруссии не требуется и этого. Во Франции вся особенность издания конституционных законов сводится к тому, что предложение об изменении конституции голосуется в соединенном заседании сената и палаты депутатов. В Пруссии требуется только двукратное обсуждение законопроекта в каждой палате ландтага, так, чтобы одно обсуждение за другим следовало не ранее как через 21 день. Следовательно, учредительная и собственно законодательная власти принадлежат одному и тому же учреждению. Тем не менее во всех этих государствах, без всякого сомнения, существует различие конституционных и обыкновенных законов в силу различия порядка их издания.

Точно так же и при соединении в лице неограниченного монарха законодательной и правительственной власти вполне возможно различие законов и указов по различию порядка их издания. Как одно и то же законодательное учреждение в разных формах может издавать конституционные и обыкновенные законы, так один и тот же неограниченный монарх может, соблюдая при этом различные формы, издавать законы и указы. И неограниченный монарх в своей деятельности не обходится без содействия разнообразных государственных учреждений. Издание законов и указов может быть в абсолютной монархии обусловлено содействием различных учреждений, специально приуроченных к содействию монарху в его законодательной и в его правительственной деятельностях.

Обособление законов и Высочайших указов не только возможно и в абсолютной монархии, но составляет и в ней, как и везде, необходимое условие нормального развития государственной деятельности. Абсолютный монарх еще менее, чем представительное собрание, может ограничить свою деятельность установлением одних только общих руководящих начал, предоставив разрешение всех конкретных вопросов, выдвигаемых текущею государственною жизнью, органам подчиненного управления. Как глава государства, как живое олицетворение государственной власти, монарх, все равно конституционный или абсолютный, самим своим положением призван к непосредственному руководству государственным управлением. Вопросы внешней и внутренней политики разрешаются именно монархом. Выбирая и меняя министров, он, естественно, дает им и ближайшие указания относительно способа и характера их деятельности. Эти указания определяются изменчивыми условиями текущей общественной жизни, сообразуются, главным образом, с запросами данной минуты. Между тем для нормального развития государственной деятельности очень важно, чтобы она определялась устойчивыми общими началами, чтобы преходящей потребности данной минуты, как бы она ни была настоятельна, не приносились в жертву эти общие начала. Вот почему у неограниченного монарха, одинаково призванного своею властью и устанавливать общие руководящие начала государственной деятельности, и определять отношение к выдвигаемым жизнью частным конкретным вопросам, не может не явиться потребность в возможно строгом разграничении актов, долженствующих иметь общее руководящее значение, от относящихся только к преходящим условиям минуты. Для этого необходимо присвоить тем и другим актам, законодательным и правительственным, строго определенные и легко различимые формы. Никаких человеческих способностей не хватит на то, чтобы, постоянно имея дело с множеством разнообразных конкретных случаев, встречаясь с неотложными, постоянными запросами минуты, соблюсти в разрешении всего этого пестрого разнообразия дел сколько-нибудь последовательное осуществление раз принятых в руководство общих начал, если начала эти не будут выражены в особой отличающей их законодательной форме, если всякое частное отступление от них не будет, так сказать, подчеркиваемо необходимостью облекать его в ту же внешнюю форму, в какой установлены и сами эти начала. Если такого внешнего различия форм законодательных и собственно правительственных актов не будет установлено, на каждом шагу окажется опасность недостаточно обдуманных и даже совершенно бессознательных отступлений. Каждому отдельному человеку, в его частной деятельности, нелегко выдержать последовательнее проведение раз принятых принципов под давлением окружающей среды, столкновений с противоречивыми интересами других людей, затруднений, порождаемых практическими условиями деятельности. А в государственном управлении, в силу чрезвычайной сложности условий и разнообразия задач деятельности, эта трудность соблюсти последовательность сказывается еще сильнее. Между тем, непоследовательность, отсутствие системы в государственном управлении еще большее зло, чем в частной деятельности; последствия бессистемности тут еще гибельнее, благодаря отсутствию естественного, объединяющего стимула, каким в частной деятельности служит непосредственный личный интерес.

Таким образом, в неограниченной монархии не меньше, чем при какой-либо другой форме правления, дает себя чувствовать потребность обособления из общей сферы верховного управления особого разряда актов верховной власти, имеющих особую, отличительную форму, придающую высшую, безусловную силу законодательному акту. Такое обособление возможно и без ограничения власти монарха, потому что и абсолютный монарх может проявлять свою волю в различных формах, из которых одним может быть присвоено высшее значение, другим — низшее. Неограниченный монарх имеет даже меньше побуждений отступать от строгого соблюдения этих форм, чем монарх конституционный. Раз власть монарха в делах законодательных ограничена соучастием народного представительства, для монарха может представляться весьма соблазнительным расширить как можно больше область применения своих односторонних велений, в которых он не связан согласием парламента. Конституционный монарх не всегда может быть уверен в согласии парламента на задуманные им меры или постановления. Он может встретить оппозицию принятию и таких мер, которые он считает безусловно необходимыми. В совершенно иные условия деятельности поставлен абсолютный монарх. И в законодательстве, и в управлении он одинаково неограничен, одинаково полновластен. Поэтому у него не может быть никакого интереса не соблюдать им самим установленные формы законодательных актов. И соблюдая эти формы, он остается так же свободен, как и действуя в порядке управления. Только у отдельных советников монарха, стремящихся подчинить его всецело своему одностороннему и исключительному влиянию, может явиться интерес устранять применение более сложных форм обсуждения законодательных актов, — форм, обусловливающих участие более широкого круга советников. Но самому монарху строгое соблюдение раз установленных форм законодательства не может представляться стеснительным. Его власть будет проявляться тем свободнее, чем полнее, всестороннее, обдуманнее будет предварительное обсуждение его предначертаний. Выслушав многих и по возможности независимых советников, монарху в своем решении будет тем легче стать выше одностороннего влияния узких, партийных или своекорыстных стремлений того или другого отдельного советника. Смешения форм законодательства и управления могут требовать личные интересы приближенных к монарху лиц, оберегающих свое влияние на него, но сама по себе неограниченность власти монарха отнюдь не предполагает такого смешения, как непременной своей принадлежности.

Для обособления руководящих начал от частных решений по отдельным вопросам текущей государственной жизни, нет непременной надобности в разделении властей законодательной и правительственной. Нужна только строго определенная особая форма законодательных актов. Таким образом, мы должны признать практически осуществимым выражающееся в нашем законодательстве стремление отделить законодательные акты от других актов верховного управления.

В чем же выражается у нас различие актов верховной власти в порядке законодательства и в порядке управления? Ответ на это, и притом неодинаковый, дают две статьи Основных Законов — 50 и 54²*. Ст. 50 постановляет, что “все предначертания законов рассматриваются в государственном совете”³*, а ст. 54⁴*, что “новый закон постановляется не иначе, как за собственноручным Высочайшим подписанием”. Следовательно, одна из них требует для закона участия государственного совета, другая — Высочайшей подписи. Первая помещена в ряду статей, определяющих порядок составления законов; вторая — под общей рубрикой: “о форме законов и хранении их”. Статьи эти поставлены совершенно отдельно, и одна на другую не ссылаются. Как же надо понимать их соотношение? Что именно следует считать отличительным признаком законодательных актов?

Градовский, основываясь на том, что статьями 55, 66 и 77⁵* Осн. Зак. установлены особые ограничения силы объявляемых указов, что, в частности, объявляемым указом не может быть отменен закон, за Высочайшим подписанием изданный (ст. 66), а только даются дополнения и изъяснения закона, коими устанавливается только образ его исполнения или же определяется истинный его разум (ст. 55), считал отличительным признаком законодательных актов — Высочайшую подпись. Словесные же Высочайшие повеления признавал, в противоположность законам, административными распоряжениями монарха.

Едва ли, однако, возможно принять это воззрение. Прежде всего ст. 66 Осн. Зак. в действительности ограничивает силу не всех словесных Высочайших повелений, а только объявляемых указов. А. это не одно и то же. В составленном в 1815 году Систематическом своде существующих законов, т. I, Вступление, § 30, объявляемые указы определяются как, те словесные повеления, которые объявляются сенату министрами, сенаторами, генерал-адъютантами и т. п. Если бы Государь лично объявил сенату свою волю, это не было бы “объявленным указом”. Не применимо это название и к мнениям государственного совета, положениям комитета министров, военного совета, опекунского совета, хотя утверждение их иногда может быть дано и словесно. В действующем Своде Законов нет такого прямого определения термина “объявляемый указ”. Но на деле он и теперь сохранил то же значение. Примечанием к ст. 55 Осн. Зак., к объявлению Высочайших указов уполномочиваются не учреждения, а только отдельные лица: председатели государственного совета и его департаментов, министры, командующий императорской квартирой, начальники штабов, сенаторы, члены синода, синодский обер-прокурор, государственный секретарь, статс-секретари, генерал-адъютанты и все лица, уполномоченные на то государем. В Собрании Узаконений словесно утвержденные мнения и положения печатаются не под рубрикой “объявленных указов”, а под одной рубрикой с собственноручно утвержденными мнениями и положениями. Поэтому ограничения, выраженные в ст. 66, применимы только к одной определенной форме словесных повелений, объявляемым указам, и даже, вернее сказать, ограничения эти относятся собственно к форме изложения словесных повелений в виде объявляемых указов, а не к самому повелению. В этом убеждает рассмотрение того, к какому результату приводит представление сената о несогласии объявляемого указа с подписанным. Предположим, что на представление сената последует подписанное подтверждение прежде объявленного указа. Спрашивается, с какого момента считать его действующим: с момента первоначального объявления или с момента подтверждения? Статьи 59, 60 и 61 Основных Законов⁶* определяющие действие законов по времени, говорят собственно только о законах, а не вообще об указах. Но им нельзя не дать распространительного толкования, считая их применимыми к определенно действия во времени всех вообще Высочайших указов. Во-первых, потому что других правил о действии указов во времени законодательство наше не содержит. Во-вторых, в источниках, на которых эти статьи основаны, говорится вообще об указах. Если же статьи эти применимы и к объявляемым указам, то согласно ст. 61, п. 1 Осн. Зак., постановляющей, что “подтверждение закона прежнего имеет обратную силу”, такой подтвержденный письменно, но первоначально только объявленный указ должен считаться действующим не со времени подтверждения, а со времени первоначального объявления. Понятно, что этим совершенно подрывается то значение ст. 66 Основных Законов⁷*, какое ей думает придать Градовский. Если подтверждение имеет огромную силу, то очевидно, что и словесно может быть установлен закон, но только, в случае его противоречия: подписанному указу, ему можно не верить до письменного подтверждения.

Все ограничения, установленные у нас в силе объявляемых указов, имеют своим основанием просто меньшую достоверность этой формы изъявления Высочайшей воли. В указе Екатерины I 5 авг. 1726 г., устанавливавшем ограничения силы объявляемых указов, прямо выражен этот мотив: “ежели кто будет писать или словесно объявлять нашим именным указом о выдаче сверх штату денег и тому подобное, что регламентам и правам противно и что вновь постановить и определить или чрез регламент и указы чинами переменять и таким объявлением словесным или письменным без подписания нашей собственной руки или всего нашего Верховного тайного совета отнюдь не верить” (П. С. 3., № 4945). Собственная подпись императрицы тут ставится наравне с подписью всех членов верховного совета именно потому, что все дело сводилось к обеспечению возможно большей достоверности изложения Высочайшей воли. Так и раньше, при Петре I Высочайшая подпись ставится наравне с подписью всех сенаторов (П. С. З., № 3273), и позднее при Анне Иоанновне — с подписью трех кабинет-министров (П. С. З., № 6745). Так и в настоящее время именной указ за Высочайшим подписанием требуется, по общему правилу, лишь когда не последует утверждение мнения большинства государственного совета (учреж. государств. совета, ст. 119)⁸*.

Так как ограничения силы объявляемых указов обусловлены только недостаточной достоверностью изложения в них Высочайшей воли, то ограничения эти должны были потерять свое значение с установлением для обсуждения законодательных вопросов особого органа и точно определенного порядка. И действительно, с учреждением государственного совета в 1810 г. сила объявляемых указов не суживается уже более, а расширяется. Эта перемена сказалась очень определенно в постановлениях самого Александра I. В первоначальном учреждении министерства 1802 года (П. С. З., № 20406) издание словесных указов вовсе не допускается. Ст. X постановляет, что “по исследовании доклада министра, ежели Государь признает предлагаемые министром средства за полезные и увидит, что они не требуют ни отмены существующих законов, ни введения или учреждения новых, то, утвердив собственноручно сей доклад министра, возвращается к нему для учинения по оном (sic) исполнения”. По делу обер-камергера князя Голицына московскому губернскому правлению в 1806 г. был объявлен даже выговор за то, что “не только неправильно истолковали, но и приняли объявленный бывшим министром юстиции указ в сем неправильном смысле к исполнению, в отмену общих законов, за подписанием нашим изданных” (П. С. З., №22134). Напротив, изданным после образования государственного совета учреждением министерства 1811 года (П. С. З., № 24686) значение объявляемых указов заметно усилено. Прежние законы, ограничивая силу объявляемых указов, предписывали в случае противоречия объявляемых указов подписанным, объявленных указов “не принимать” и “в действо не производить”⁹*. Не требовалось вовсе о них представлять на чье-либо усмотрение и разрешение. Объявленный указ, нарушающий пределы применимости таких указов, признавался ipso facto лишенным силы. Статья 259 (теперь 190) учрежд. мин. вместо того устанавливает такой порядок. Подчиненные начальства не могут уже более, как это было прежде, сами признать объявленный указ не имеющим силы: они должны представлять о том самому министру и затем сенату. И прежде наше законодательство знало подобное право представления, но только в отношении к письменным указам сената (генеральный регламент), или распоряжениям губернатора (Учреждение для управления губернией, ст. 108), когда в подлинности их не могло быть сомнений.

Независимо от всего этого и рассмотрение самих статей 54, 55 и 66 Осн. Зак.¹⁰*, говорящих об объявляемых указах и их отношении к подписанным, убеждает, что законодатель не отождествляет понятие закона с подписанным указом, законодательного порядка с письменным изъявлением Высочайшей воли. Ст. 54 требует подписи только для “нового” закона, а ст. 55 прямо допускает издание “дополнений” к законам и в форме объявляемых указов. Ст. 66 говорит о “законе за собственноручным Высочайшим подписанием изданном” и тем прямо предполагает возможность существования законов и иначе изданных. Точно так же ст. 53, перечисляя формы, какие может принимать закон, относит к ним и мнения государственного совета, которые, однако, никогда не издаются за Высочайшим подписанием. И на практике издание законов в форме подписанных Государем именных указов и манифестов величайшая редкость¹¹*. Форма манифеста обязательна по закону только для возвещения о восшествии на престол нового государя (Осн. Зак., ст. 32)¹²*, о рождении, браке и кончине великих князей, княгинь и княжен (Учрежд. Имп. фам., ст. 95¹³* и 148¹⁴* и для созыва ратников ополчения второго разряда. Форма именных указов чаще всего применяется для Высочайших повелений по частным случаям, как по делам об экспроприации, об учреждении заповедных имений, о созыве чинов запаса и т. п., и для них эта форма безусловно обязательна. Собственно же для законов эти формы применяются гораздо реже. За настоящее царствование не было еще ни одного закона, изданного в форме манифеста¹⁵*. Именные указы были, но редко, и притом преимущественно в таких случаях, когда сполна заменяется новым какое-нибудь обширное законоположение, например, при издании нового земского положения, или когда закон издается не обычным законодательным путем, например, новые правила о наградах 1892 года, не бывшие на обсуждении государственного совета, или, наконец, когда постановление имеет особое политическое значение, как, напр., некоторые распоряжения, касавшиеся Прибалтийского края¹⁶*. С другой стороны, и ст. 66¹⁷* не допускает применения объявляемых указов преимущественно к таким постановлениям, которые вовсе не имеют законодательного значения и не относятся ни у нас, ни в других государствах к компетенции законодательных учреждений. “Объявляемый указ, согласно этой статье, не может иметь силы в делах: о лишении жизни, чести, имущества; об установлении и уничтожении налогов, о сложении недоимок и казенных взысканий и об отпуске денежных сумм свыше тех, кои особыми постановлениями ограничены; о возведении в дворянство вне порядка, для производства в чины установленного; о лишении дворянства; об определении в высшие должности и об увольнении от них, на основании учреждений”. Из всех этих “дел” только установление и уничтожение налогов да сложение недоимок разрешаются у нас законодательным порядком при участии государственного совета. Проф. Таганцев толкует слова ст. 66 “в делах о лишении жизни, чести, имущества” так, будто они относятся и к уголовным законам¹⁸*. Однако, не говоря уже о том, что закон, устанавливающий имущественное наказание, никто не назовет “делом о лишении имущества”, основной источник этой статьи, указ 3 июля 1762 года (П. С. З., № 11592), редижирован так, что может быть отнесен именно к разрешению конкретных дел, а не к установлению абстрактных правил.

Ссылка Градовского в подтверждение своего воззрения на ст. 76¹⁹*) Осн. Зак. объясняется опечаткой в тексте этой статьи в издании 1857 года, где она напечатана так: “Если бы предписанием министра, содержащим в себе объявление Высочайшего повеления, отменялся закон или учреждение, за собственноручным Высочайшим подписанием изданные, тогда начальство, ему подчиненное, не чиня исполнения, представляет о сем министру. Если же и за сим представлением предписание будет подтверждено в той же силе, то начальство обязано случай сей представить Правительствующему Сенату на окончательное разрешение”. Статья эта основана всецело и исключительно на § 255 учрежд. мин. 1811 года (26686). Но там поставлено не множественное “изданные”, а единственное среднего рода “изданное”. В таком виде статья была напечатана и в двух первых изданиях 1832 и 1842 годов Основных Законов и во всех изданиях 1832, 1842, 1857 и 1892 годов учреждения министерств (в издании 1892 г. ст. 190). Очевидно, такова именно подлинная редакция статьи, а реквизит собственноручной Высочайшей подписи отнесен не к закону, а только к учреждению, означающему в учрежд. министерств не законодательные акты, а правительственные²⁰*.

Другое воззрение по этому вопросу, признающее отличительным у нас признаком законодательных актов альтернативно или участие в нем государственного совета, или изложение Высочайшей воли в виде именного указа с приложением большой государственной печати, было высказано графом М. Корфом в его записке, представленной в мае 1862 года в совет министров.

Поводом к составлению этой записки послужила выраженная в заседании совета министров 30 октября 1858 г. Высочайшая воля, “чтобы главноуправляющий II отделением Собственной Его Величества канцелярии занялся соображением о точном определении: что именно в нашем законодательстве должно составлять закон (loi) и что — административное распоряжение (ordonnance administrative)”.

В составленной в исполнение этого записке граф Корф исходит из того основного положения, что, как во всех государствах, так и у нас понятие о различии законов от постановлений едва ли может установиться и получить надлежащую прочность иначе, как на почве практической, т. е. когда само издание законов будет совершаться и особенным, важному значению их свойственным порядком, через законодательное учреждение, и с обрядами, резко отличающими их от указов и распоряжений другого рода, так, чтобы не представлялось никаких затруднений в определении того, какое правило есть закон и какое нет. Мысль об особом порядке утверждения и особых формах для тех повелений верховной власти, которые должны почитаться законами, не чужда и нашему законодательству и ясно и положительно выражена в Основных Законах, именно, в ст. 50, 54, 55; но действие этих Основных Законов значительно ослаблено частью утвердившимися у нас в деловой практике обычаями, частью же и силою других, несогласных с ними постановлений. Тогда как, по учреждении государственного совета, к ведомству этого законодательного учреждения, кроме предметов, требующих нового закона, устава или учреждения, отнесены меры и распоряжения, лишь к успешнейшему исполнению законов приемлемые, многие дела, в собственном смысле законодательные, восходят к Высочайшей власти через другие установления и часто получают разрешение в форме, которая в Основных Законах предписана для дополнений и изъяснений закона, устанавливающих токмо образ его исполнения. Меры законодательные нередко содержатся в изустных Высочайших повелениях, объявляемых сенату министрами и другими уполномоченными к тому лицами. Наконец, в разных положениях, наказах, инструкциях и т. п., которые, по содержанию, принадлежат вообще к категории административных постановлений и получают утверждение через комитет министров или по непосредственным всеподданнейшим докладам министров, встречаются статьи, ограничивающие, изменяющие, а иногда и вовсе отменяющие действия закона. Для исполнения Высочайшей воли, изъясненной в журнале совета министров 30 октября 1858 г., первым необходимым условием было бы прекратить это смешение и запутанность и возвратиться к разуму Основных Законов. На этом основании надлежало бы предписать к безусловному исполнению, как непреложные на будущее время, следующие правила: 1) Что впредь законами должны почитаться только те законоположения, которые будут утверждены Высочайшею властью, по предварительном рассмотрении в назначенном для того учреждении, т. е. в государственном совете. Если Государь Император, по действию Самодержавной Власти, усмотрит надобность по какому-либо важному предмету объявить народу волю свою непосредственно, без выслушивания мнения сего учреждения, то такое изъявление Высочайшей воли признается законом, когда оно изложено в манифесте или указе, изданном за собственноручным подписанием имени Его Императорского Величества и с приложением большой государственной печати. 2) Что изданные сим порядком законы могут быть отменяемы, изменяемы и ограничиваемы в своем действии не иначе, как посредством издаваемых таким же порядком законов. 3) Что все прочие, не подходящие под эту категорию указы и повеления через какие бы установления и каким бы порядком они ни получили свое разрешение, относятся к разряду постановлений или распоряжений административных, которые должны иметь предметом развивать и пояснять законы и определять меры к точному и успешному их выполнению. Что же касается до Высочайших повелений, издаваемых в порядке административном, то таковые должны быть испрашиваемы министрами только по предметам управления, а не для отмены или изменения существующих законов или же для издания законов новых. Посему необходимо установить следующие правила: 1) во всех составляемых положениях, уставах, наказах, инструкциях и т. п. министры должны отделять правила, которые имеют быть предметом закона, от тех, кои могут относиться к кругу административных распоряжений, и, давая последним ход через комитет министров или иным порядком, как будет указано, о первых должны входить с представлением в государственный совет, и 2) если бы министр, по какому-либо случаю, непосредственно или через другое лицо, или через комитет министров получил Высочайшее повеление, отменяющее или изменяющее действовавшие дотоле законы, то он должен принимать оное к исполнению, как выражение Высочайшей воли, чтобы было сделано представление Его Императорскому Величеству в законодательном порядке об отмене или изменении подлежащей статьи закона. Кроме того, граф Корф находил возможным предоставить сенату, чтобы он при получении для опубликования постановлений правительства, в административном порядке изданных, если усмотрит несогласие их с законами, не приступал к обнародованию, но давал надлежащие указания министрам о представлении их на Высочайшее разрешение и утверждение в законодательном порядке.

Записка графа (тогда барона) Корфа в целом, без сомнения, представляется замечательным документом. В ней с полною определенностью поставлены вопросы о практической необходимости строгого формального разграничения между законом и указом, и указаны действительно практические гарантии подчинения указов законам. Но с приводимым в этой записке воззрением на устанавливаемое Основными Законами формальное понятие закона все-таки нельзя согласиться.

Возможности признать отличительным признаком закона в формальном смысле альтернативно или участие государственного совета, или изложение Высочайшей воли в виде именного указа противоречит прежде всего ст. 50 Осн. Зак.²¹*, прямо и безусловно постановляющая, что не некоторые только, а именно “все предначертания законов усматриваются в государственном совете”. Затем, в законодательстве нашем нет нигде никаких указаний на такое альтернативное соотношение участия государственного совета и формы именного указа на то, чтобы одно из этих условий заменялось другим. Напротив, в законах наших прямо предполагается в определенных случаях необходимость соединения обоих этих условий. Ст. 119 учрежд. госуд. сов.²²* постановляет, что “если по делам, требующим собственноручного Высочайшего утверждения, при происшедшем в совете разногласии, Государь Император изволит принять заключение меньшего числа голосов, или, по предмету того же рода, единогласно, или с разногласием в совете решенному, постановить особую резолюцию, то исполнение совершается именным указом”. Следовательно, форма именного указа не предназначается вовсе для возмещения требуемого ст. 50 Осн. Зак. для законодательных актов предварительного обсуждения в государственном совете, а при известных условиях применяется и к выражению Высочайшей воли, состоявшейся по предварительному обсуждению дела в совете.

Да и в том, что говорится в самой записке графа Корфа, можно заметить косвенное признание недостаточности одной лишь формы именного указа для придания акту силы закона. В ней предполагается признавать законами не все именные указы, а лишь такие, которые будут изданы с приложением большой государственной печати. Но по существующим правилам об употреблении большой государственной печати²³* она прилагается только к манифестам, а не к именным указам, да и на практике именные указы издаются без приложения такой печати. Поэтому, если и признать, согласно с мнением графа Корфа, что именные указы, изданные с приложением большой печати, суть законы, к действительно издаваемым именным указам без большой печати это никакого отношения иметь не может.

Затем, граф Корф говорит, будто законы в форме именных указов издаются, “если Государь Император усмотрит надобность объявить народу свою волю непосредственно”. Между тем в действительности именные указы никогда не содержат непосредственного обращения к народу²⁴*, а обращены всегда к определенному месту или лицу.

Наконец, нельзя не заметить, что и граф Корф обыкновенным нормальным порядком издания законов считает издание по предварительному обсуждению в государственном совете, а издание их без участия совета представляет себе возможным лишь в особых, исключительных случаях, когда “Государь Император по действию Самодержавной Власти усмотрит надобность объявить волю свою без выслушивания мнения сего учреждения”. Очевидно, и по мысли графа Корфа именные указы, состоявшиеся без участия совета, не столько законы, сколько чрезвычайные указы, совершенно подходящие к тому, что прусская и австрийская конституции называют государевыми указами с силою закона. Для суда они имеют ту же обязательную силу, как и законы, но все-таки это указ, лишь временно, вследствие особых исключительных условий, получающий силу закона.

Итак, в то время, когда была составлена записка, воззрения Корфа на различие закона и указа не представлялись вполне согласными с постановлениями о том нашего законодательства. Но не изменилось ли это с тех пор? Не установлено ли позднейшим законодательством именно такое различие закона и указа, на какое указывал граф Корф?

К сомнениям такого рода может подать повод М. Г. С. 5 ноября 1886 г.²⁵* о порядке составления нового издания Свода Законов. В нем сказано, между прочим, что “в Свод Законов, кроме законов и Высочайших повелений за собственноручным Его Императорского Величества подписанием и Высочайше утвержденных мнений государственного совета, подлежат внесению Высочайшие повеления, состоявшиеся в порядке управления”. Так вот, не следует ли понимать заключении в кавычках слова так, что ими дается определение формальных признаков закона в отличие от Высочайших повелений, состоявшихся в порядке управления²⁶*, и что поэтому нельзя необходимою принадлежностью закона считать предварительное обсуждение проекта в государственном совете, так как к законам тут отнесены не одни мнения государственного совета.

Однако, в действительности для такого понимания нет оснований. Против него говорит, во-первых, уже сама цель данного постановления. Для определения содержания Свода Законов не могла явиться надобность определять понятие закона, в формальном смысле, так как само собой разумеется, что в Свод Законов включаются не все законы в формальном смысле, а только те, которые вместе с тем суть и законы в материальном смысле, которыми устанавливаются юридические нормы. Включению в Свод, конечно, не подлежат именные указы об экспроприации, об определении ежегодного числа новобранцев и т. п., а точно так же и мнения государственного совета по государственной, росписи, по вносимым в совет судебным делам. Свод Законов есть сборник законов в материальном, а не в формальном смысле. Действительный смысл разбираемого постановления, очевидно, тот, что в Свод должны быть вносимы все устанавливающие юридические нормы Высочайшие повеления, все равно, состоятся ли они в порядке законодательном (законы) или в порядке управления. Так как, согласно ст. 50 Осн. Зак.²⁷*, “все предначертания законов рассматриваются в государственном совете”, а согласно ст. 115‑123 учр. гос. сов.²⁸*, Высочайшая воля по делам, рассмотренным в совете, излагается как в виде манифестов и указов за собственноручным подписанием, так и в форме Высочайше утвержденных мнений совета, то слова, включенные в кавычках, очевидно, поясняют только, что законами должно считать всякое изъявление Высочайшей воли по делам, рассмотренным в совете, будет ли оно выражено за Высочайшей подписью или в форме Высочайше утвержденного мнения совета.

Так именно понимал постановления закона 5 ноября 1885 г, и кодификационный отдел, не придавая им такого значения, будто бы ими всякое Высочайшее повеление за собственноручным подписанием признавалось eo ipso законом. Иначе в новом издании Основных Законов не могло бы остаться без изменения примечание к ст. 53²⁹*, прямо относящее рескрипты, издаваемые всегда за Высочайшею подписью, не к законам, а к Высочайшим повелениям в порядке управления.

Невозможность усматривать в законе 5 ноября 1885 г. определение понятий закона в формальном смысле подтверждается и содержанием того представления главноуправлявшего кодификационным отделом, которым вызвано издание этого закона. В представлении главноуправлявшего отделом прямо и положительно отвергалось всякое различие в силе Высочайших повелений в зависимости от различия их форм. “Все Высочайшие повеления, говорилось там, в какой бы форме ни состоялись, имеют обязательную силу наравне с законами (т. I Осн. Зак., ст. 52) и подлежат исполнению со стороны всех и каждого, как закон.³⁰* Между тем, самое понятие закона в формальном смысле необходимо предполагает, что законодательной формой обусловливается особая сила тех актов власти, которым она придается.

Соображения, приведенные в опровержение воззрений Градовского и графа Корфа, уже доказывают сами собою невозможность признать, чтобы законом у нас были лишь те акты Верховной Власти, которые удовлетворяют одинаково и условию ст. 50 и условию ст. 54, т. е. которые были предварительно обсуждены государственным советом и изданы за Высочайшею подписью. Из вышеизложенного явствует, что Высочайшая подпись не составляет необходимой принадлежности закона. Но ко всему этому можно еще присоединить, что и сопоставление ст. 50, 54, 55³¹* Осн. Зак. убеждает в невозможности считать Высочайшую подпись необходимою принадлежностью каждого закона. Между тем как участие государственного совета требуется ст. 50 для всех предначертаний закона, ст. 54 требует подписи только для новых законов, а ст. 55 прямо допускает издание дополнений к существующим законам и без Высочайшей подписи. Следовательно законодательство требует Высочайшей подписи лишь для более крупных законодательных актов, представляющих собою вновь составляемые полные органические законоположения. Отдельные же законодательные акты, представляющие собою частные дополнения и поправки, Высочайшей подписи не требуют. С таким толкованием вполне согласна и установившаяся практика, так как и действительно только более крупные органические законоположения препровождаются в сенат для обнародования при именных указах.

Если, таким образом, следует признать, что все три рассмотренные нами до сих пор воззрения на отличительные признаки закона должно признать несостоятельными, то остается возможным только одно формальное определение закона по русскому праву: закон, согласно ст. 50 Осн. Зак.³²*, есть веление Верховной Власти, состоявшееся при участии государственного совета.

К такому определению закона приводит, однако, не один только отрицательный путь, путь исключения других, оказавшихся неправильными, определений. Выставляемое мною определение имеет за собою и положительные основания. Во-первых — историческое. Ограничения силы объявляемых указов сложились в ХVIII веке, когда не было вовсе различия указа и закона. Ограничения эти имели целью не установление различия высшей и низшей формы выражения Высочайшей воли, а обеспечение достоверности ее передачи, и потому не раз постановлялось вовсе не допускать ни в каких делах не подписанных указов, что было бы невозможно, если бы в основе лежало стремление создать этим путем различие закона и указа. Впервые практическое разграничение закона от простых указов Верховной Власти установляется у нас только с учреждением в 1810 г. государственного совета. Очевидно, участие совета и должно служить отличительным признаком закона.

Во-вторых, и анализ действующих ныне постановлений Основных Законов приводит к тому же результату. Ст. 50, определяя порядок составления законов, указывает, как необходимую принадлежность всех законов, предварительное рассмотрение их в государственном совете. Ст. 53, 54, 55³³* определяют затем внешнюю форму издания законов. Ст. 53³⁴* дает общий перечень всех разнообразных форм, в которых издаются у нас законы. А ст. 54 и 55 указывают затем различие внешней формы новых законов и дополнений к ним, требуя Высочайшей подписи только для новых законов. Ст. 73³⁵*, определяющая порядок отмены законов в начале, как общее основное правило, применимое ко всем законам, постановляет, что отмена законов совершается тем же порядком, какой установлен для составления законов, т. е. определен в ст. 49‑52³⁵* так как только они, а не ст. 54, помещены под рубрикой “о составлены законов”. Затем, в конце ст. 73 относительно тех законов, которые изданы в форме именного указа, устанавливается специальное правило, что они и отменены могут быть только в такой же форме.

Такому толкованию как бы противоречит ст. 115³⁵* Учрежд. госуд. совета: “все предметы, содержащие в себе закон, устав или учреждение, излагаются в виде манифестов, указов и пр.”. А ст. 116³⁵* еще присоединяет к тому: “положения по прочим делам излагаются в виде мнений”. Следовательно, этими статьями как бы выделяются из общей совокупности дел, подлежащих ведению государственного совета, законы, и для них требуется форма манифестов, указов и пр. В форме же мнений государственного совета изложение законов как бы не допускается. Но этим статьям нельзя придавать решающего значения. Во-первых, они прямо противоречат ст. 53. Осн. Зак., прямо предусматривающей возможность издания законов в форме мнений государственного совета. Чтобы согласовать их между собой, надо предположить, что ст. 115 учр. госуд. совета понимает под законом нечто совсем иное, чем Основные Законы. Но в законодательстве нашем нигде нельзя найти какого-либо указания на то, что такое “закон” в смысле ст. 115 учр. госуд. совета. Уже поэтому статья эта должна быть признана лишенной всякого определенного содержания. Она предписывает излагать законы в особой форме, но, при отсутствии какого-либо иного на это определения, законом в смысле ст. 115 приходится признать всякое постановление, которое Государю Императору благоугодно будет облечь в такую форму. Бессодержательность ст. 115 еще усиливается тем, что, как бы требуя для закона особой, отличной от мнений государственного совета формы, она, однако, не дает точного определения этой формы. Законы, согласно ст. 115, издаются в форме “манифестов, указов и проч.”, следовательно, и во всякой другой форме.

Ст. 115 в настоящей ее редакции в первоначальном образовании государственного совета не было. Тогда всякое новое постановление, самостоятельное или служащее дополнением к прежним, бывшее на обсуждении совета, издавалось не иначе, как в форме манифеста. Действующие теперь правила, по которым дополнения законов издаются в виде мнений государственного совета, установлены Высочайше утвержденной запиской председателя совета от 12 июня 1827 г.³⁶* Таким образом, если и можно придать какое-нибудь содержание ст. 115 и 116 учр. госуд. сов., то только в смысле повторения ст. 54 и 55 Осн. Зак. о том, что Высочайшая подпись требуется только для нового закона, а не для дополнений прежних законов.

Другим аргументом против выставляемого мною определения закона по русскому праву выставляют ссылки на два примечания к ст. 50 Осн. Зак. и вторую часть ст. 165 Учрежд. министерств.³⁷* Основываясь на этих именно постановлениях, Градовский³⁸*, Алексеев³⁹*, Сокольский⁴⁰*, Эйхельман утверждают, что хаконодательная компетенция государственного совета не исключительная, что с ним в этом отношении конкурируют военный совет адмиралтейский совет и доклад отдельных министров.⁴¹*

Что касается, прежде всего, примечаний к ст. 50 Осн. Зак., то первое из них постановляет, что “дополнения и пояснения законов и меры усовершенствования законодательства, касающиеся только до военного ведомства и не имеющие связи с прочими частями управления, или относящиеся исключительно до части искусственной или технической, представляются на Высочайшее благоусмотрение непосредственно от военного совета”. Второе примечание устанавливает то же самое правило, но более определенно, для морского ведомства. Тут прямо воспроизведена ст. 10 Положения об управлении морским ведомством 18 июня 1867 года⁴²*, постановляющая, что “проекты новых законов и штатов” вносятся “законодательным порядком” в государственный совет, а “проекты постановлений по технической и строевой части” представляются на Высочайшее утверждение прямо из адмиралтейств-совета.

Таким образом, только первое из этих примечаний, относящееся к военному ведомству, допускает обсуждение проектов “дополнений и пояснений законов” не в государственном совете, а в военном совете. Примечание второе, относящееся к морскому ведомству, напротив, прямо противополагает “проекты новых законов”, требующих рассмотрения их в законодательном порядке, т. е. в государственном совете, и “проекты постановлений по технической и строевой части”. Следовательно, это второе примечание к ст. 50 не противоречит, а, напротив, подкрепляет исключительную законодательную компетенцию государственного совета.

Первое примечание на первый взгляд как бы и в самом деле дает основание толковать его в смысле ограничения законодательной компетенции государственного совета. Однако, прежде всего нельзя не заметить, что Градовский, усматривая в предоставлении военному совету обсуждения “дополнений и изъяснений законов” ограничение законодательной компетенции государственного совета, впадает в некоторое противоречие с самим собой. Выставленное им определение закона, как подписанного указа, основано, как мы видели, на сопоставлении ст. 54 и 55 Осн. Зак⁴³*. А между тем, статья 55 прямо допускает “дополнения и изъяснения законов” объявляемыми указами. Очевидно, “дополнения и изъяснения законов”, о которых говорить ст. 55, Градовский не считал “законами”. Каким же образом могут оказаться законами те же “дополнения и изъяснения” в примечании к ст. 50⁴³* Осн. Законов?

Но и независимо от этого, ближайшее рассмотрение первого примечания к ст. 50 убеждает, что содержание его тождественно с содержанием второго примечания, и только терминология в нем менее точная. Примечанием этим допускается представление на Высочайшее благоусмотрение лишь таких “дополнений и изъяснений законов”, которые касаются только военного ведомства или относятся только до части технической. Но первый признак закона есть его общеобязательность. Постановление, обязательное только для служащих или в частности для военнослужащих, не есть закон, а служебная инструкция. Поэтому изъятие из ведения государственного совета таких дополнений и изъяснений законов не составляет вовсе ограничения его законодательной компетенции. Точно так же и постановления, относящиеся только до части технической и, следовательно, не содержащие в себе юридических норм, не могут быть признаны законами в материальном смысле. Если же они и издаются не законодательным порядком, то не могут быть признаны ни в каком смысле законом.

Понимание второй части ст. 165⁴³* Учрежд. министерств в том смысле, будто бы ею допускается издание законов помимо государственного совета по непосредственному личному докладу министров, основано также на очевидном недоразумении. Вторая часть ст. 165 явилась впервые только в издании 1857 года и основана на не обнародованном Высочайшем повелении 23 января 1851 года, постановляющем в 3 пункте, что “в представлениях нескольких министров новых положений на Высочайшее усмотрение соблюдается установленный законом порядок, исключая только те особенные случаи, когда по собственному благоусмотрению Государя Императора повелено будет представить дело прямо Его Величеству”. Чтобы понять настоящий смысл этого постановления, надо иметь в виду, что в 1851 году министры имели еще право вносить в государственный совет законопроекты, не испрашивая на то предварительно Высочайшего разрешения. Следовательно, согласно существовавшему тогда законному порядку, законопроект представлялся Государю уже по обсуждении его в государственном совете. И вот Высочайшее повеление 23 января 1851 г. устанавливает для особенных случаев изъятие из этого порядка. Что именно таков был смысл Выс. повел. 1851 г., что оно относилось только к испрошению предварительного соизволения на внесение законопроекта в государственный совет, видно из ст. 161⁴³*) Учр. мин., ссылающейся на второй пункт этого повеления в обоснование правила о непредставлении Государю Императору законопроектов помимо совета. Позднее, 15 мая 1857 г., уже после составления третьего издания Свода Законов, это частное изъятие превращено в общее правило: все вообще законопроекты предписано вносить министрам в государственный совет не иначе, как предварительно испросив на то Высочайшее разрешение. Это новое правило составило теперь ст. 162⁴³* Учрежд. мин. Им, очевидно, поглощается и заменяется частное правило, изложенное в ст. 165, и если оба эти постановления кодификационный отдел сохранил бы, как совместно действующие, то это, очевидно, был бы редакционный недосмотр.

Таким образом, вторую часть ст. 165 Учр. мин., во-первых, нельзя считать теперь действующей, она заменена с 15 мая 1857 г. постановлением нынешней ст. 162. Во-вторых, и тогда, когда правило, содержащееся во второй части ст. 165, действовало, им определялся не объем законодательной компетенции государственного совета, а порядок осуществления права законодательного почина, т. е. такого права, которое у нас вовсе не принадлежит этому учреждению.

Кроме этих доводов, основанных на толковании постановлений законодательства, выставленному мною определению закона могут быть, пожалуй, противопоставлены еще соображения иного рода. Скажут, может быть, что признание законами только актов, изданных при участии государственного совета, противоречит установившейся практике, так как юридические нормы зауряд устанавливаются Высочайшею Властью и без участия государственного совета, и что наше законодательство при этом не придает вовсе юридическим нормам, установленным по предварительному обсуждению государственного совета, большей силы, чем нормам, устанавливаемым другим порядком. Но эти соображения не могут иметь в данном случае решающего значения, особенно ссылка на установление юридических норм и без участия государственного совета. Это факт бесспорный, но он не может служить опровержением того положения, что отличительным признаком закона в формальном смысле служить участие государственного совета. Как мы уже знаем, нет государства, где бы юридические нормы устанавливались только законодательными актами, где бы не издавались и юридические указы, где бы всякий закон в материальном смысле был непременно законом и в формальном смысле. И в конституционных государствах юридические нормы устанавливаются не только законами, но и указами. И у нас юридические нормы очень часто устанавливаются без участия государственного совета, но в таком случае формально это не закон, а указ.

Формальное различие указов и законов только тогда может иметь практическое значение, если с ним соединяется и соответствующее различие в силе. Но возможно ли в абсолютной монархии установить действительные гарантии согласования указов главы государства с законами? Именно этот вопрос возбуждает наибольшие сомнения, едва ли, однако, основательные.

Абсолютный монарх, именно в силу неограниченности его власти, не может иметь никакого интереса не соблюдать, им самим установленных и ни в чем не стесняющих полноты его власти, законодательных форм. Поэтому, как на это совершенно справедливо указывал в своей Записке граф Корф, если в форме указа, в порядке управления, состоится Высочайшее повеление, в чем-либо изменяющее существующие законы, министры “должны принимать оное к исполнению, как выражение Высочайшей воли, чтоб было сделано представление Его Императорскому Величеству в законодательном порядке об отмене или изменении подлежащей статьи закона”.

И в нашей практике можно действительно указать примеры подобного образа действия министров. В конце 1891 г. по поводу ходатайства одного лица иностранного происхождения о предоставлении ему именоваться титулом, принадлежавшим его предкам в их отечестве, Государю Императору благоугодно было указать на нежелательность давать различные почетные титулы иностранного происхождения русским подданным. Между тем, согласно ст. 3 приложения к ст. 56 Зак. Сост., за русскими дворянами признавалось право на утверждение в принадлежавших им или их предкам иностранных почетных титулах. Поэтому, во исполнение Высочайшей воли, министр юстиции вошел с соответствующим представлением в государственный совет, в результате чего и состоялось Высочайше утвержденное мнение совета 1 марта 1893 года, постановляющее, что впредь “отыскание русскими подданными почетных титулов, данных от иностранных государей, не допускается, за исключением единственно случаев, когда сие разрешено будет по Монаршей милости”⁴⁴*.

Сложность и обширность законодательных постановлений делает иногда очень трудным сразу заметить противоречие с ними вновь издаваемых указов и потому может случиться, что противоречие это будет замечено только тогда, когда указ будет объявлен сенату для обнародования. Записка графа Корфа предусматривает и этот случай. В ней предполагалось “предоставить сенату, чтобы он, при получении для распубликования постановлений правительства, в административном порядке изданных, если усмотрит несогласие их с законами, не приступал к обнародованию, но давал подлежащие указания министрам о представлены их на Высочайшее разрешение и утверждение в законодательном порядке”.

Сенат на практике и держится действительно этого порядка. Считая испрошение министрами по делам законодательного свойства Высочайших повелений в порядке управления равносильным включению “в донесении Императорскому Величеству поднесенные, обстоятельств несогласных с настоящим положением дела”, он возвращает такие дела, согласно ст. 203⁴⁵* учрежд. сен., министрам для представления их Государю Императору надлежащим порядком.

Однако, все эти средства еще недостаточны для обеспечения полного согласия указов с законами. При самом издании и обнародовании указа не всегда возможно наперед с полною определенностью и точностью предусмотреть все практические последствия исполнения указа, все вопросы, по которым указ в своем действительном применении может прийти в столкновение с законодательными постановлениями. Поэтому необходимо установить способы согласования Высочайших указов с законами и в тех случаях, когда противоречия между ними обнаружатся лишь при самом применении на деле уже изданного и обнародованного указа.

Самым действительным к тому средством служит судебная поверка законности указов. Но такая поверка предполагает предоставление судам права толкования. Наше же законодательство до судебной реформы судебного толкования законов не допускало. Ст. 65 Осн. Зак.⁴⁵* предписывает всем без изъятия местам “утверждать определения свои на точных словах закона, не переменяя в них без доклада Императорскому Величеству ни единой буквы и не допуская обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований”. Сообразно с этим, и в Учреждении сената, ст. 201, постановлено, что “сенат не приступает к решению таких дел, на которые не окажется точного закона, но во всяком случае, требующем издания новых, или дополнения, либо перемены существующих узаконений, составляет проект разрешения, и все дело вносится министром юстиции к Императорскому Величеству, через государственный совет”⁴⁶*.

При таких условиях приведение к должному согласию законов и указов не могло быть достигнуто судебным толкованием. Обеспечения такого согласия думали тогда достигнуть другим путем: предоставлением права представлять о противоречий указов законам от подчиненных мест Сенату, от Сената — Верховной Власти. Но это право представления не дало почти никаких практических результатов. Сенат один только раз воспользовался им в 1802 году, и то безуспешно.⁴⁷*

Судебные уставы Императора Александра II внесли и в этом отношении совершенно новые начала, отменив прежний запрет толкования законов и вменив его судебным установлениям даже в обязанность. Статьи 10 уст. гражд. суд. и 13 уст. угол. суд. воспрещают “останавливать решение дела под предлогом противоречия законов”. Под “законами” здесь, как и вообще в уставах судопроизводства, конечно, разумеются законы в материальном смысле, т. е. все вообще юридические нормы независимо от формы их установления, следовательно, не только законодательные акты, но также и указы. Поэтому, если при рассмотрении дела в судебном установлении обнаружится противоречие между указом и законом, суд не должен под этим предлогом останавливать решения дела, а, согласно статьям 9 уст. гражд. суд. и 12 уст. угол. суд., должен в таком случае “основать решение на общем смысле законов”.

Противоречие между двумя нормами положительного права может быть разрешено только признанием большей силы за одной из них. По общему правилу, вновь устанавливаемые нормы отменяют по тому же предмету действие старых норм, так как закон только до тех пор “сохраняет действие, доколе не будет отменен силою нового закона” (Осн. Зак., ст. 72)⁴⁸*. Но так как, согласно ст. 73 Осн. Зак.)⁴⁸*, “отмена закона существующего совершается таким же порядком, какой означен для составления законов”, то указы, как состоявшиеся не в порядке законодательном, а в порядке управления, не отменяют законов, хотя бы и раньше их изданных. Закон должен быть признан сохраняющим обязательную силу и после издания противоречащего ему указа и, следовательно, устраняющим действие указа и его обязательную силу во всем том, в чем указ может оказаться несогласным с законом.

Таким образом, статьи 10 уст. гражд. суд. и 13 уст. уг. суд., обязывающие суд “не останавливать решения дела под предлогом противоречия законов”, тем самым обязывают его в частности разрешать самому и возможные противоречия указов законам. Если на деле это не всегда так бывает, то причину этого надо видеть в весьма распространенных сомнениях как относительно самого существования у нас различия между законом и указом, так и относительно отличительных признаков закона.

Дополнение. Последней попыткой установить формальную границу между законами и административными распоряжениями, исходящими от воли монарха, в исходе абсолютного периода нашей истории, явилось высочайше утвержденное 6 июня 1905 года мнение государственного совета, который, находя, что весь строй нашего государственного управления зиждется на изображенной в основных государственных законах (ст. 47) начале, согласно коему империя российская управляется на твердых основаниях положительных законов, учреждений и уставов, от самодержавной власти исходящих; что это коренное начало вызывает необходимость точного определения признаков, при наличности коих веления верховной власти воспринимают силу закона и что между тем изложение некоторых, касающихся сего предмета, постановлений основных законов до настоящего времени остается недостаточно определительным, мнением положил: в подтверждение истинного разума основных государственных законов и в изменение и дополнение других подлежащих узаконений, постановить следующие правила: 1) издание новых законов, не исключая и временных правил, имеющих значение закона, а также изменение, дополнение, приостановление действия, отмена и преподаваемое высочайшею властью изъяснение истинного разума законов и означенных правил происходит не иначе, как в законодательном порядке, установленном основными государственными законами; 2) образ исполнения законов может быть устанавливаем высочайшими повелениями, издаваемым в порядке верховного управления; 3) в виде докладов, удостоенных высочайшего утверждения, издаются высочайшие повеления в порядке верховного управления; 4) на обязанность правительствующего сената возлагается не разрешать обнародования законодательных постановлений, если порядок их издания не соответствует правилам основных государственных законов. Такие постановления возвращаются правительствующим сенатом, по принадлежности, с указанием, что они могут быть изданы только порядком, установленным статьею первою. — Под законодательным порядком, в котором должны были отныне издаваться, изменяться, дополняться, подчиняться и даже приостанавливаться в своем действии законы, подразумевалось конечно рассмотрение их в государственном совете. Но и эта попытка сосредоточить дело законодательства в государственном совете оказалась практически безрезультатной: в том же 1905 году издан был ряд законодательных актов, без участия государственного совета, как Высочайше утвержденное 6 августа учреждение государственной думы, положение о выборах в государственную думу, Высочайший указ 1 октября о разрешении преподавания на польском и литовском языках в частных учебных заведениях губерний царства польского, указ 13 октября об установлении временных правил о собраниях, указы 20 октября и 5 ноября о предоставлении права отлагать протест векселей, 13 ноября об освобождении от гербового сбора бумаг по делам о выборах в государственную думу, указы 3 ноября об уменьшении и последующем прекращении выкупных платежей и о содействии крестьянского банка увеличение площади владения малоземельных крестьян, временные правила о повременных изданиях 24 ноября и др.⁴⁹*

Примечания:

¹* Градовский. Закон и административное распоряжение. Сборник государственных знаний, т. I. 1874. Алексеев. Русское государственное  право. 1892, стр. 220‑238. Ивановский. Новые учения о законе. Юридическая Летопись. 1892, № 10, стр. 198. Коркунов. Указ и закон. 1894.

²* [по изд. 1892 года].

³* [В силу новых основных законов, распубликованных в собр. узак. 23 апреля 1906 г. Государь император осуществляет законодательную власть в единении с государственным советом и государственною думою. Поэтому никакой новый закон не может последовать без одобрения государственного совета и государственной думы и принять силу без утверждения Государя Императора. Ст. 7 и 86 т. I ч. 1 св. основн. госуд. зак. изд. 1906 г.].

⁴* [Согласно ст. 9 новых основных законов: “Государь Император утверждает законы и без Его утверждения никакой закон не может иметь своего совершения”. См. также ст. 86: „Законоположения издаются за собственноручною подписью или утверждением императорского величества, с изъяснением в них, что они последовали с одобрения государственного совета и государственной думы. Собственноручное утверждение отдельных законоположений выражается словами: “быть по сему”. Ст. 64 Учр. Госуд. Сов.].

⁵* [Содержание статей 55, 66 и 77 основных законов изд. 1892 г. в новых основных законах не воспроизведено].

⁶* [См. ст. 91, 93 и 89 ст. новых основных законов.].

⁷* [Содержание статей 55, 66 и 77 основных законов изд. 1892 г. в новых основных законах не воспроизведено].

⁸* [С преобразованием государственного совета в 1906 г., ст. 119 изд. учр. госуд. сов. 1892 г. потеряла значение].

⁹* Смотри П. С. З., №№ 4945, 6745, 8695, 11369.

¹⁰* [См. примечания ⁴* и ⁵*].

¹¹* В настоящее время законы в силу 64 ст. учр. госуд. сов. (т. I, ч. 2 св. зак. изд. 1906 г.) издаются “за собственноручною подписью или утверждением императорского величества, с изъяснением в них, что они последовали с одобрения государственного совета и государственной думы. Собственноручное утверждение отдельных законоположений выражается словами: “быть по сему”].

¹²* [Ст. 54 новых основных законов (т. I, ч. 1 св. зак., изд. 1906 г.].

¹³* [Там же, ст. 139].

¹⁴* [Ст. 187].

¹⁵* [6 августа 1905 г. издан был Высоч. манифест об учреждении государственной думы, 20 февраля 1906 г. об изменении учреждения государственного совета и о пересмотре учреждения государственной думы].

¹⁶* [10 апреля 1905 г. издан был Именной Высочайший указ об имущественной ответственности сельских обществ и селений, крестьяне коих принимали участие в беспорядках; 17 апреля — об укреплении начал веротерпимости; 1 мая — об отмене некоторых ограничительных постановлений, действующих в западных губерниях, и многие другие].

¹⁷* [Содержание статей 55, 66 и 77 основных законов изд. 1892 г. в новых основных законах не воспроизведено].

¹⁸* Таганцев, Лекции, I, стр. 128.

¹⁹* [Ст. 77 Основных Законов изд. 1892 г. в новых основных законах не воспроизведена. См. однако ст. 190 учр. министерств].

²⁰* Эта терминология была установлена Сперанским, и ее держались в правительственных сферах и во время составления свода, как это видно из журналов комитета 6 дек. 1826 г. В заседании 4 янв. 1827 года комитет, “признав разность между законами, учреждениями и уставами в том, что законом определяются права, обязанности и вообще отношения подданных государства к правительству и друг к другу, учреждением — цель, образование и круг действий какого-либо места, правительством устанавливаемого или утверждаемого, уставом же — формы и порядок сих действий, положил, что министры не должны иметь права ни дополнять, ни объяснять законов, но что в учреждениях и уставах министр может дозволять себе объяснения, даже и дополнения”. Сб. И. Русск. Ист. Общ., т. LХХІV, стр. 26. В Учр. Мин. и теперь сохраняются противоположения закона и учреждения, ст. 160. 164, 167, 168, 170, 174, 191, 208.

²¹* [Изд. 1892 г. В силу новых основных законов, распубликованных в собр. узак. 23 апреля 1906 г. Государь император осуществляет законодательную власть в единении с государственным советом и государственною думою. Поэтому никакой новый закон не может последовать без одобрения государственного совета и государственной думы и принять силу без утверждения Государя Императора. Ст. 7 и 86 т. I ч. 1 св. основн. госуд. зак. изд. 1906 г.].

²²* [Изд. 1892 г.]

²³* Прилож. I к Осн. Зак., § 14.

²⁴* Исключение из этого составляли прежде Высочайше указы, издававшиеся по Царству Польскому. В них верховная власть действительно обращалась непосредственно к своим верноподданным.

²⁵* П. С. З. № 3261.

²⁶* Намек на такое понимание можно найти у Engelmann, Das Staatsrecht des Kaisertums Russland. 1889. S. 145. In dem neuesten Gesetz über die Redaktion des Reichsgesetzbaches vom 5 November 1885 werden als Gesetz bezeichnet die eigenhändig Unterzeichneten Allerhöchsten Befehle und die Allerhöchst bestätigten Reichsrathsgutachten.

²⁷* [Изд. 1892 г. См. примечание ³*].

²⁸* [Изд. 1892 г.].

²⁹* [Изд. 1892 г.].

³⁰* Ссылка на ст. 53 Осн. Зак. представляется здесь едва ли уместной Статья эта ничего не говорит об обязательной силе Высочайших повелений, а только о внешнем виде законов; примечание же к ней прямо выделяет Высочайшие приказы, подходящие, без сомнения, под общее понятие Высочайших повелений, противополагая их законам, и тем решительно делает невозможным утверждать на основании этой самой статьи 53, будто бы всем Высочайшим повелениям присваивалась одинаковая сила.

³¹* [Изд. 1892 г.].

³²* [Изд. 1892 г. См. примечания ³*, ⁴*, ⁵*.].

³³* [Изд. 1892 г.].

³⁴* [Из статьи 53 основных законов изд. 1892 г., гласившей: “Законы издаются в виде уложений, уставов, учреждений, грамот, положений, наказов (инструкций), манифестов, указов, мнений государственного совета и докладов, удостоенных высочайшего утверждения”; высочайше утвержденным мнением государственного совета июня 1905 г. об устранении отступлений в порядке издания законов (собр. узак. № 112 ст. 999) повелено было исключить указание на “доклады, удостоенные высочайшего утверждения”].

³⁵* [Изд. 1892 г.].

³⁶* В П. С. З. она не помещена.

³⁷* [Изд. 1892 г.].

³⁸* Начала, II, стр.  212.

³⁹* Алексеев. Русское госуд. право, стр. 295.

⁴⁰* Сокольский. Учебник, 274.

⁴¹* [Из статьи 53 основных законов изд. 1892 г., гласившей: “Законы издаются в виде уложений, уставов, учреждений, грамот, положений, наказов (инструкций), манифестов, указов, мнений государственного совета и докладов, удостоенных высочайшего утверждения”; высочайше утвержденным мнением государственного совета июня 1905 г. об устранении отступлений в порядке издания законов (собр. узак. № 112 ст. 999) повелено было исключить указание на “доклады, удостоенные высочайшего утверждения”].

⁴²* Это Положение заменено другим в 1885 г., но за его ст. 10 сохранена сила действующего закона специальным о том постановлением п. VIII М. Г. С. 3 июня 1885 г. П. С. 3., т. V 1885 г. № 305.

⁴³* [Изд. 1892 г.].

⁴⁴* Отчет по делопроизводству государственного совета за время с 1 янв. 1892 по 31 мая 1893 г. Т. I. стр. 493‑495.

⁴⁵* [Изд. 1892 г.].

⁴⁶* [Ст. 201 учр. сен. по прод. 1906 г. изложена так: “Сенат не приступает к решению таких дел, на которые не окажется точного закона, но о всяком случае (казусе), требующем издания новых, или дополнения, либо перемены существующих узаконений, составляет проект решения, и все дело, по статье 173 (по прод.), вносится министром юстиции, с его заключением, на разрешение в законодательном порядке”].

⁴⁷* Подробности изложены ниже, в последнем отделе.

⁴⁸* [Изд. 1892 г.].

⁴⁹* Г. Б-тъ, Закон и свод законов при новом государственном строе. Журн. минист. юстиции, 1908 г., Л 2, стр. 7 и след.